Para hablar de
Memoria Histórica hay que colocar en primer término el concepto impunidad. ¿Qué
significa impunidad? NO Juzgar los crímenes franquistas. Pero, además hay que
hablar no solo de juzgar los crímenes de ese régimen, sino de juzgar al propio
régimen, sus orígenes y consecuencias: condenar el franquismo. Pero no una mera
condena panfletaria o proclama institucional, es necesario una condena
político-jurídica que corrija lo que el franquismo destruyó y construyó.
La lucha contra
la impunidad y por la memoria, si quiere ser efectiva, debe pasar por saber
cuáles son los verdaderos objetivos ideológicos de esa lucha. Y en esta lucha,
hay evidentemente dos posiciones encontradas, los que defienden el franquismo,
su régimen y la evolución de éste tras la muerte del dictador (aunque
públicamente digan lo contrario), y los que entendemos que no podemos
dirigirnos a un proceso constituyente, hacia una verdadera democracia
homologada, si no colocamos legalmente al franquismo en el lugar que le
corresponde ante la historia y ante el derecho.
Hay un texto
del que debemos partir:
“La Asamblea General recuerda que, en mayo y junio de 1946, el Consejo
de Seguridad hizo un estudio sobre la posibilidad de que las Naciones Unidas
tomaran nuevas medidas. El Subcomité del Consejo de Seguridad encargado de tal
investigación llegó unánimemente a la conclusión de que:
(a) En origen,
naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen
de carácter fascista, establecido en gran parte gracias a la ayuda recibida de
la Alemania nazi de Hitler y de la Italia fascista de Mussolini.[1]”
No es necesario que lo dijese Naciones
Unidas, pero es importante, porque -además de ubicar a Franco y su régimen al
lado de los fascistas en la Segunda Guerra- nos sitúa en el lugar correcto
desde donde se debe concentrar el análisis de, ante qué y ante quienes nos
situamos.
No se puede acabar con la impunidad del
régimen franquista si no utilizamos todo el derecho internacional emanado de
Núremberg para con los regímenes fascistas (como se ha hecho en el resto del
mundo) y si no lo hacemos desde una clara posición antifascista. De no hacerlo
así, estaremos comportándonos, aunque no lo pretendamos, en defensores de lo
que tratamos de combatir.
Y este análisis requiere también tener
claro, que quiénes han mantenido hasta hoy este régimen y su heredero, el
régimen del 78, son conscientes de esa realidad jurídico-política y han
mantenido una estrategia exitosa que ha evitado ese enjuiciamiento y esa
condena, siendo conscientes de que el afrontar tanto éste como aquella,
desembocaría en un final de régimen. De ahí todo el diseño de un verdadero
sistema de impunidad, que ya es conocido como el “sistema de impunidad español” que fue exportado a América Latina,
Chile, Argentina, etc, y ahora a Colombia. Países que sólo acabaron con su
sistema, el día que comprendieron la necesidad de utilizar los tipos penales
del derecho internacional, emanados de Núremberg y declarar nulas las leyes
“mordaza”, leyes de amnistía y “punto final” que consolidaban dicha impunidad.
Es por ello que, a pesar de los años
transcurridos, cualquiera que se acerca a esta cuestión se encuentra con la
dejación por parte del Estado de la cuestión de las víctimas, de la memoria y
de los derechos humanos. Y es precisamente desde el discurso de derechos
humanos desde donde se puede hacer frente a la situación concreta y exigir al
Estado la justicia necesaria para poner fin a la situación de desmemoria,
dejación e impunidad a que se ha reducido esta cuestión de forma, muchas veces,
intencionada. Pero desde los derechos humanos entendidos en toda su extensión,
sin excluir la aplicación del derecho internacional emanado desde la Segunda
Guerra Mundial y Naciones Unidas hasta nuestros días, sin exclusiones ni
atajos, en toda su extensión.
Y de nuevo no es algo que se le ocurra al
que escribe, es uno de los fundamentos de ese cuerpo jurídico emanado de
Naciones Unidas en relación con los derechos humanos. Así se especifica en el informe Joinet sobre la cuestión de
la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos en
aplicación de la decisión 1996/119 de la Subcomisión de Prevención de
Discriminación y Protección de las Minorías, E/CN.4/Sub.2/1997/20.[2]
Por contrapartida -dice el informe- tiene, a
cargo del Estado, el "deber de la
memoria" a fin de prevenir contra las deformaciones de la historia que
tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo. En efecto, el conocimiento
-para un pueblo- de la historia de su opresión pertenece a su patrimonio y como
tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del derecho de
saber en tanto que derecho colectivo.
Por lo tanto, las estrategias del propio
régimen del 78 de reducir el derecho a saber al plano meramente privado, es
decir, a ser un derecho solamente de las familias, de recoger a sus enterrados
y llevárselos sin más, que es lo que ha legislado la mal llamada “Ley de
Memoria Histórica” estatal, no es más que un intento táctico del revisionismo
de no cumplir los principios del derecho internacional con el fin de seguir
garantizando la impunidad.
Sirva esto de ejemplo de que no solamente
existe un sistema de impunidad, sino que el mismo va evolucionando y
consolidándose incluso con el apoyo de gentes con buena fe, pero que son
utilizadas para conseguir lo que contrariamente y tan desesperadamente
persiguen.
Sigue siendo inaceptable, tal y como establecimos
en el documento “La cuestión de la
impunidad de los crímenes franquistas” (firmado en 2004 por la mayoría de
asociaciones memorialistas de nuestro país), que los familiares de las
víctimas que han visto pasar los años de democracia en silencio y humillación,
vean que se les va la vida entre las manos sin conocer el destino final de los
que sufrieron los actos planificados de exterminio y que no puedan, aún con los
datos históricos en la mano, proceder a la recuperación de sus restos en forma
legal, legítima y con los honores que les corresponden, llegando al absurdo
jurídico de jueces que se niegan a proceder de conformidad con las normas
legales vigentes y que, muchas veces, ni siquiera haya un letrado dispuesto a
asistirles.
Y ello es así por no querer ubicar el origen
del problema en la etapa histórica donde nació, no querer usar el derecho
internacional de los derechos humanos y el derecho humanitario emanado de
Núremberg, y utilizar tipos jurídicos ilegales en derecho internacional como la
Ley de Amnistía, y consolidarlos con nueva normativa como las leyes de
memorias, ambos últimos divergentes con ese derecho internacional mencionado.
Los crímenes de la
represión franquista se enmarcan en el contexto europeo y su calificación viene
dada por el derecho emanado de Núremberg. El significado del proceso de Núremberg no queda tanto en su función de
cierre de una época, sino en la apertura de otra en la que prime un nuevo
derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales
de los derechos humanos.
Quien fuera Juez de la Corte Suprema de
Justicia de los Estados Unidos y, en lo que al Tribunal Militar Internacional
de Núremberg se refiere, Fiscal
Supremo por parte de los Estados Unidos, Robert
H. Jackson, durante el juicio expresó lo siguiente:
El trato que un gobierno da a su propio
pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos
o la comunidad internacional de Estados. El maltrato, sin embargo, de alemanes
por alemanes durante el nazismo traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al
número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización moderna
puede tolerar. Los demás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes,
porque el silencio sería consentimiento.
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General
de la ONU adoptó la Resolución 3
(1), en la que "toma conocimiento de la definición de
los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en
el Estatuto del Tribunal Militar de Núremberg de 8 de agosto de 1945",
es decir, tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto. La
redacción definitiva es:
(c) CRÍMENES CONTRA LA
HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud,
la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población
civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos
políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean
competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una
vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
Los dirigentes,
organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la
ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los
crímenes antedichos son responsables de todos los actos realizados por
cualquier persona en ejecución de tal plan.
Por su parte, el Secretario General de la
ONU, Trygve Lie, en su informe
complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de
Núremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946,
la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugerencia y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho
Internacional reconocidos por el Tribunal de Núremberg y por la Sentencia de
ese Tribunal".
El efecto de las resoluciones mencionadas es
consagrar con alcance universal el derecho creado en el Estatuto y en la
Sentencia del Tribunal de Núremberg. Su
vigencia en España ya fue reconocida al ratificar el Convenio de Ginebra
relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949
(BOE de 5 de septiembre de 1952 y de 31 de julio de 1979), que en su Art. 85
está remitiendo a los "Principios de Núremberg" aprobados por la
Asamblea General de la ONU mediante resolución de 11 de diciembre de 1946.
A su vez, mediante Resolución 177
(II), de 21 de noviembre de
1947, relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y
por las sentencias del Tribunal de Núremberg, la Asamblea General, decide
confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional. Los Principios y Crímenes se adoptan en
1950:
Principio
I. Toda persona que cometa un acto constitutivo de delito a la luz del
Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeto a castigo.
Principio
II. El hecho de que el derecho interno no prevea pena alguna para un acto
constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional, no exime de
responsabilidad, conforme al mismo derecho, a quien hubiere perpetrado tal
acto.
Principio
III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto constitutivo
de delito a la luz del Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado
o como funcionario público, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho
Internacional.
Principio
IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden
de su Gobierno o de un superior, no la exime de responsabilidad conforme al
Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de
elección moral.
Principio
V. Toda persona acusada de un crimen conforme al Derecho Internacional,
tiene derecho a un juicio justo sobre los hechos y sobre el derecho. Principio VI. Los crímenes que se
enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:
c) Crímenes contra la
Humanidad; a saber: El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación
y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, o las
persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos
sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo en ejecución de, o en
conexión con, cualquier crimen contra la paz o cualquier crimen de guerra.
Principio
VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen
de guerra o un crimen contra la humanidad de los enumerados en el Principio VI
es un crimen bajo el Derecho Internacional.
Esta elaboración de los principios de
Núremberg a cargo de la Comisión de Derecho Internacional incluye la
complicidad -en los crímenes contra la paz, en los crímenes de guerra y en los
crímenes contra la humanidad- en cuanto crimen internacional, es decir, la
complicidad en un acto que constituye un crimen de Derecho Internacional es en
sí misma un crimen de Derecho Internacional.
La constatación por el Secretario General
del carácter consuetudinario de estos
instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la
Carta de la ONU; el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario
General por el que reconocía el carácter de derecho consuetudinario del
Estatuto de Núremberg y sin ninguna reserva (S/Res/827, 25 de mayo de 1993, pár. 2;
Informe del Secretario General (S/25704)).
Los Estados de la comunidad internacional
tienen por tanto la obligación erga omnes
de aplicar los principios emanados de Núremberg, entre otras cosas, porque la
mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la
aceptación del estatuto de la misma, lleva insita la aceptación y el compromiso
de hacer cumplir los principios que, emanados de Núremberg, han pasado a ser
Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional.
En el caso español, además, la primacía del
derecho internacional sobre el derecho interno viene dada por los arts. 10 y 96
de la Constitución española de 1978. El artículo 10.2 de la Constitución
establece que "las normas relativas
a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se
interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados
por España".
A su vez, el Art. 96.1 dice que "los Tratados Internacionales
válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán
parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
Es en este marco y con esta normativa, que
además Naciones Unidas ha ido consolidando a lo largo de los años, bajo los que
se deben juzgar los crímenes del franquismo y el régimen de Franco. Si ignoramos esta obligación legal, dejamos
en manos del interés interno del propio régimen la voluntad efectiva o no de
juzgar dichos crímenes.
¿Que han hecho para evitar esa ejecución los
defensores de la impunidad en España?, ignorar dichas normas y construir un
entramado jurídico que evita que las mismas se apliquen. Y ¿cuáles son los
pilares de ese entramado? Además de una administración de justicia, que al
menos en su cúspide los ignoran consciente e interesadamente, su principal
pilar es la preconstitucional Ley
de Amnistía de 1977 y la mal llamada Ley de Memoria Histórica, tanto la estatal como las de las comunidades que
tienen el mismo fundamento.
El artículo 2 de la Ley de Amnistía de
1977, Ley 46/1977 de 15 de octubre
dice:
En todo caso están
comprendidos en la amnistía:
a) Los delitos de rebelión y sedición, así como los delitos y faltas
cometidos con ocasión o motivo de ellos, tipificados en el Código de justicia
Militar.
b) La objeción de
conciencia a la prestación del servido militar, por motivos éticos o
religiosos.
c) Los delitos de
denegación de auxilio a la Justicia por la negativa a revelar hechos de
naturaleza política, conocidos en el ejercicio profesional.
d) Los actos de
expresión de opinión, realizados a través de prensa, imprenta o cualquier otro
medio de comunicación.
e) Los delitos y faltas
que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden
público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos
incluidos en esta Ley.
f) Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público
contra el ejercicio de los derechos de las personas.
Aquí escondido en
su artículo dos, letras a) y f), se encuentra la verdadera razón de que en
nuestro país, de una manera sencilla pero oscura, se eviten la apertura de
juicios por los crímenes del franquismo. Pero como vemos, la mencionada ley,
emanada de un régimen ilegal e ilegitimo, y contraria al derecho internacional
porque el mismo impide amnistiar los crímenes contra la humanidad, no usa el
derecho de Núremberg y habla eufemísticamente de los derechos de las personas.
Pero además de ello, y es lo importante, se contradice en su contenido con lo
anteriormente expuesto.
Además de ser
inamnistiables los crímenes contra la humanidad, que es lo que al efecto hace,
intenta legislar con tipos penales, que a la fecha de su promulgación no se
correspondían con los términos jurídicos usados desde décadas antes por Naciones
Unidas.
Y así lo
especifica el informe Joinet, antes enunciado, en concreto en su letra B punto
2:
2. Medidas restrictivas justificadas por la lucha
contra la impunidad.
30. Medidas restrictivas deben ser utilizadas sobre ciertas reglas de
derecho a fin de mejorar la lucha contra la impunidad. La finalidad es evitar
que estas reglas sean utilizadas de tal manera que se conviertan en una prima a
la impunidad, impidiendo así el curso de la justicia.
a) La prescripción.
31. La prescripción no puede ser opuesta a los crímenes graves que según
el derecho internacional sean considerados crímenes contra la humanidad. En
consideración a todas las violaciones, la prescripción no puede correr durante
el período donde no existe un recurso eficaz. Asimismo, la prescripción no se
puede oponer a las acciones civiles, administrativas o disciplinarias ejercidas
por las víctimas.
b) La amnistía.
32. La amnistía no puede ser
acordada a los autores de violaciones en tanto las víctimas no hayan obtenido
justicia por la vía de un recurso eficaz. Carece además de efecto jurídico
alguno sobre las acciones de las víctimas relacionadas con el derecho a
reparación.
Pero, no obstante a todo lo dicho, la sentencia del
Tribunal Supremo 101/2012, absuelve al juez Garzón por la supuesta
investigación del franquismo, pone de manifiesto contundentemente lo siguiente:
“Lo que evidentemente no se pretendía ni con
las denuncias ni por el instructor que, en realidad, lo que perseguían era la
satisfacción del derecho a conocer las circunstancias en que aquellas personas
habían fallecido y el lugar en que reposan sus restos, a la manera de los
“Juicios de la Verdad” llevados a efecto en otras latitudes, pero que no están
reconocidos en nuestro ordenamiento y, menos aún, dentro de un proceso penal
que, como hemos visto, tiene un objeto que excluye absolutamente esa clase de
finalidad pues “El derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del
proceso penal…” ya que, como dice la decisión mayoritaria, “difícilmente
puede llegarse a una declaración de verdad judicial, de acuerdo con las
exigencias formales y garantias del proceso penal sin imputados, pues ellos
fallecieron, o por unos delitos, en su caso prescritos o amnistiados.”
Y es que, en efecto, no puede caber duda
alguna de que, no sólo los supuestos autores de los ilícitos que se denuncian
habían muerto cuando las denuncias se presentan, sino que, en todo caso, sus
actos, presuntamente delictivos, habrían sido objeto de amnistía como
consecuencia de la LO de 1977 y, por si todo lo anterior fuera poco, se
encontrarían además prescritos, de acuerdo con las previsiones de los arts,
130 y siguientes del Código Penal.[3]
Parece evidente la ignorancia consciente del derecho
internacional y de las resoluciones de Naciones Unidas, y en concreto del
mencionado informe Joinet en aplicación de la decisión de Naciones Unidas
1996/119 de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de
las Minorías.
Pero la sentencia va más allá en la negación del
derecho internacional y de la propia Constitución Española como hemos dicho mas
arriba y se atreve a decir sin sonrojo:
Se apoya el acusado en su Auto de 16 de
octubre de 2008 en una particular lectura de la Sentencia de esta Sala de 1 de
octubre de 2007 (caso “Scilingo”) para sostener que el hecho de que encontrase
la investigación de unos delitos de detención ilegal sin ofrecer razón del
paradero de la víctima “en el marco de crímenes contra la humanidad” le faculta
para atribuirse la competencia, criterio completamente erróneo, como se
encargan de explicar mis compañeros suficientemente, habida cuenta de que no
sólo la referida “doctrina Scilingo” no avala semejante decisión del acusado en
modo alguno sino que, incluso, en esa Sentencia lo que pueden leerse son, en
realidad, consideraciones tan contrarias a los intereses del Magistrado como
las de la insistencia en la vigencia, en nuestro ordenamiento del principio de
legalidad y sus exigencias de “lex pevia, lex certa, lex scripta, y lex
stricta”, la irretroactividad del art. 607 bis CP (delitos de lesa humanidad)
no se incorporó a nuestro Código hasta el 1 de octubre de 2004, así como la
necesidad de una precisa transposición, operada según el Derecho interno, para
posibilitar la aplicación del Derecho Internacional Penal, al menos en aquellos
sistemas, como el español, que no contempla la eficacia directa de las normas
internacionales (art. 10.2 CE), incluidas por supuesto las de carácter
consuetudinario y todas aquellas de esta misma naturaleza o de otra distinta en
las que intenta apoyar su decisión competencial el acusado.
Como vemos, y evitando consideraciones técnicas que
nos llevarían a una mayor extensión del artículo, el Tribunal Supremo español,
además de utilizar ilegalmente la Ley de Amnistía, mantiene con claridad que
las normas de derecho internacional no se aplican en España, con claro
desprecio a todo lo dicho anteriormente.
Y la Ley de Memoria, corre en el mismo sentido,
desconocer las normas de derecho internacional “erga omnes”, oponibles contra
todos y de aplicación directa en los ordenamientos internos, supone escapar de
la aflicción del derecho y garantizar de una forma torticera la más absoluta
impunidad, además de destruir conscientemente pruebas de un delito.
Cómo si no, puede entenderse el ignorar el Estatuto
de Núremberg cuando dicta el contenido de lo que debe ser el derecho “a saber”:
El derecho a saber el
destino final de lo ocurrido a las víctimas de la represión en España, no
consiste solamente en el derecho individual que toda víctima, o sus parientes o
amigos, tiene a saber qué pasó en tanto que derecho a la verdad. El derecho de
saber es también un derecho colectivo que tiene su origen en la historia, para
evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan.[4]
Reinterpretando dicho derecho de forma restrictiva
y enmarcándolo, en el “desentierre a su familiar”, “yo se lo subvenciono”, “entiérrelo en su pueblo en la más
absoluta privacidad”, y, por supuesto, “olvídese de cualquier tipo de juicio a
los asesinos de su familiar y al régimen que planificó su muerte”.
Por lo tanto, es necesario enmarcar la
estrategia del memorialismo en el obligado cumplimiento del derecho
internacional emanado de Núremberg, y es imprescindible declarar nulas las
sentencias por las que el franquismo condenó a los mártires de la democracia,
declarar la nulidad de la Ley de Amnistía de 1977 que impide los juicios, y
elaborar no una falsa ley de memoria si no una verdadera ley de víctimas dónde
se reconozca, como marca el derecho internacional verdad, justicia y
reparación.
Ese es el marco de una lucha que no sólo
mira al pasado, sino una estrategia que nos sitúa en un órdago al régimen del
78 heredero del franquista, y empuja junto a otras estrategias territoriales,
económicas y sociales hacia un nuevo régimen, hacia un proceso constituyente.
Los juicios son necesarios no solo para
hacer justicia a todas y cada una de las víctimas, son necesarios para avanzar
hacia una verdadera democracia. Hacer homenajes simbólicos y cambiar el nombre
de las calles no puede ser la estrategia, al menos no de los demócratas, la
verdadera estrategia hoy, la que sirve para transformar el régimen es el
centrarse en esa declaración de nulidad de la Ley de Amnistía del 1977, la
anulación de las sentencias franquistas y la creación de una Ley de Víctimas.
No hay que perder más tiempo en cortinas de humo y falsas estrategias que han
demostrado por más de 40 años su ineficacia. El tiempo de la lucha efectiva por
la memoria es el presente y su talón de Aquiles esa legislación que debemos
atacar.
ANTONIO SEGURA HERNÁNDEZ. Abogado, profesor y
activista de Derechos Humanos.
Madrid
diciembre 2016.
[1]
Resolución 39(I) de la Asamblea General de la ONU sobre la cuestión española, 12
de diciembre de 1946. http://www.derechoshumanos.net/memoriahistorica/1946-Resolucion-ONU.htm.
(Consulta: 27 de septiembre de 2016).
[3] Firmada
por Carlos Granados Pérez, Andrés Martínez Arrieta, Julián Sánchez Melgar,
Perfecto Andrés Ibáñez, José Ramón Soriano Soriano, José Manuel Maza Martín y
Miguel Colmero Menéndez de Luarca.
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