EL FISCAL CALIFICA COMO CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD, EL ATAQUE DE ISRAEL CONTRA LA FLOTILLA DE LA LIBERTAD.
QUIERO TRASLADAR LAS FELICITACIONES QUE NOS HAN LLEGADO, AL RESTO DE ABOGADOS QUE ESTÁN TRABAJANDO CON NOSOTROS EN ESTE PROCEDIMIENTO, EN CONCRETO AL DESPACHO BOYE-ELBAL, Y A ENRIQUE SANTIAGO ROMERO.
N° General Fiscalía: 01757/2010
FISCALíA DE LA AUDIENCIA NACIONAL
García Gutierrez, sIn
28004 Madrid
DILIGENCIAS PREVIAS NO 197/2010
JUZGADO DE CENTRAL DE INSTRUCCIÓN NO 5
AL JUZGADO:
El Fiscal en el traslado conferido sobre la competencia de los
Tribunales españoles o en su caso la existencia de fueros concurrentes
y/o preferentes al ejercicio de la acción penal en España, DICE:
1.- En primer lugar es necesario calificar los hechos a fin de
determinar de manera al menos indiciaria el tipo delictivo aplicable lo
que permitirá un pronunciamiento sobre las reglas de competencia.
Para ello el Instructor en la resolución de fecha 30 de Julio del 2010
describió de forma sucinta los hechos contenidos en las querellas
presentadas y que en esta fase inicial de la investigación servirá de
punto de partida para el posterior análisis jurisdiccional. Así el
Instructor señala:
"El pasado día 27 de mayo de 2010 los pasajeros de la embarcación Mavi
Mármara, activistas de la llamada "Flotilla de la tiberted": embarcaron en Turquía,
previos exhaustivos controles de seguridad portuarios, que incluían registros
personales y de las pertenencias, y salieron rumbo a Gaza en la noche del mismo
2
día.
El día 31 de mayo del presente, el ejército israelíabordó violentamente los seis
barcos de la llamada "Flotilla de la Libertad" que se dirigía a Gaza para llevar
ayuda humanitaria, con 750 personas a bordo, tres de ellas eran españolas (los
querellantes Laura Arau, David Segarra y Manuel Espinar, acreditados como
periodistas). La actuación del ejército israelíse saldó con 9 activistas fallecidos en
la embarcación Mavi Mármara (ALI HEYDER BENJUÍ, CENGIZ AKYÜZ, CENGIZ
SONGÜR, CEVDET KILIQLAR, QETIN TOPQUOGLU, FURKAN DOGAN, IBRAHIM
BILGEN, FAHRI YALDIZ y NECDET YILDIRIM), 38 heridos y otros tantos
desaparecidos; así mismo se detuvo y trasladó por la fuerza al resto de los
pasajeros hasta el puerto de Ashdot, en territorio israelí, más tarde fueron
encarcelados en la prisión de Beer Shiva para luego ser deportados y expulsados
desdeel aeropuerto de Ben Gurión con destino a Estambul
Días antes d~prºclycir~~Jºsªbgrcl?j~§ Y!ªI77é1§acre,§iªtel77inistros israelíes se
reunieron para concretar la operación. El Primer Ministro Israeií Benjamín
Netanyahu, el ministro de Defensa Ehud Bara/<, el ministro de Asuntos Exteriores
Avigdor Lieberman, el ministro de Inteligencia y Asuntos Atómicos Dan Merídor, el
ministro de Asuntos EstratégicosMoshe Ya'alon, el ministro del Interior Eli Yishai y
el ministro sin cartera Benny Begin. Estos siete ministros planificaron la operación
y dieron la orden para dar el ataque.
El día 30 de Mayo, sobre las 22h, se avistó en el radar varios barcos de la flota
israelíy varias lanchas cerca de la embarcación Mavi Mármara. En ese momento,
el barco se encontraba a unas 100 millas de la costa. (...)
Se recibieron llamadas y un fax de la armada israelíamenazando y exigiendo la
detención de la Flota.
A las 02:00 horas del día 31 de Mayo se confirmó la presencia de dos barcos de
guerra israelíes, asícomo helicópteros siguiendo a la Flota.
A las 04:00 horas, aproximadamente, se cortaron por completo las
comunicaciones y dejó de funcionar la sala de prensa.
Sobre las 04.15h. de la madrugada del día 31 de Mayo, los soldados israelíes
comenzaron el ataque; así, siguiendo las órdenes dictadas en la reunión celebrada
días antes por los siete ministros israelíes, se efectuó el ataque. El abordaje se
produjo en aguas internacionales, como ha confirmado el Gobierno israelíy dónde
éste no tiene jurisdicción alguna para actuar.
En el momento del ataque la flotilla se encontraba a 70 millas náuticas de la
costa, lejos de las 20 millas que marcan las aguas territoriales que Israel
considera suyas y las 12 que establece el Derecho Internacional En esos
momentos se cortaron las comunicaciones de los tripulantes y pasajeros de la
flotilla. Instantes después el vicealmirante al mando de la operación, Eliezer
3
"Chiney" Marom dio la ordeny comenzaron los ataques.
El ataque seprodujo por el ejército israelísobre los ocupantes del MaviMármara y
sobre susbienes en aguas internacionales (...)'~
La resolución califica los hechos de un delito de lesa
humanidad del artículo 607 bis) 1.2° y 2.4°, 6°, 7° Y So, con
detención ilegal, deportación y tortura, del Código Penal, y de un
delito contra las personas y bienes protegidos en caso de
conflicto armado de los artículos 609 y 610, en relación con el
artículo 60S, apartados 1°, 3°, Y 7°, todos del Código Penal.
Calificación que coincide con las conclusiones del Informe del Consejo
de DDHH de la ONU de fecha... emitido y aportado a las actuaciones
que considera que los hechos son constitutivos de delitos de Crímenes
de Guerra previstos en el arto 147 del Cuarto Convenio de Ginebra
en las modalidades de:
• Homicidio intencional;
• Tortura o tratos inhumanos;
• El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de
atentar gravemente contra la integridad física o la salud.
La Misión Internacional independiente de determinación de los
hechos relativos al incidente de la flotilla humanitaria nombrada por el
Consejo de los Derechos Humanos de Naciones Unidas elaboró un
informe que se aportó a las actuaciones en virtud de Comisión
Rogatoria acordada por el Juzgado. También se unió a las actuaciones
el informe con las conclusiones sobre los hechos acaecidos emitido por
la denominada Comisión Turkey, órgano designado por las
autoridades israelíes para depurar las responsabilidades penales en el
ataque a la Flotilla de la Libertad, cuyas conclusiones son radicalmente
contrarias a las alcanzadas por el Comité de DDHH de ONU. Pero es
preciso señalar que se mencionan ambos informes en cuanto que
pueden ayudar a la exposición de la situación clarificando en lo posible
los hechos a investigar y su tipificación penal por su incidencia en el
pronunciamiento sobre la jurisdicción de nuestros tribunales. Por ello la
alusión que se realiza a ambos informes lo es a los efectos de tipificar
las conductas enjuiciadas sin entrar a valorar la mayor o menor
credibilidad de cualquiera de los informes.
2.- Acreditada la premisa principal procede examinar la concurrencia
de la jurisdicción de nuestros tribunales.
En este caso el primer problema que se plantea es determinar el
lugar de comisión de las conductas descritas anteriormente. Como se
señala en el auto citado y así es admitido en las querellas los hechos
acaecen a bordo de los siete barcos que componían la Flotilla de la
Libertad cuando navegaban a 70 millas náuticas de las costas de la
Franja de Gaza.
Conforme el derecho internacional, la Convención sobre el
Derecho del Mar de Montego Bay de 10 de diciembre de 1982 fija
las reglas para el ejercicio de la jurisdicción para hechos acaecido en
Alta Mar.
Así en su Art. 3 fija la anchura del mar territorial donde el estado ribereño
ejercerá la jurisdicción de sus tribunales:
Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su mar territorial hasta
un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas de
base determinadas de conformidad con esta Convención.
La Convención tras fijar la anterior regla determina la jurisdicción del estado
de matrícula o de bandera del buque para los hechos acaecidos en alta mar
definiendo la zona de Alta Maren el arto 96 donde se excluye a estos efectos
solamente el mar territorial. Asíen el Art. 92 al referirse a la Condición jurídica de
los buques establece:
l. Los buques navegarán bajo el pabellón de un solo Estado y, salvo
en los casos excepcionales previstos de modo expreso en los tratados
internacionales o en esta Convención, estarán sometidos, en alta mar, a la
jurisdicción exclusiva de dicho Estado.
Art. 94 Deberes del Estado del pabellón
1. Todo Estado ejercerá de manera efectiva su jurisdicción y
control en cuestiones administrativas, técnicas y sociales sobre los buques que
enarbolen su pabellón.
2. En particular, todo Estado:
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a) Mantendrá un registro de buques en el que figuren los nombres y
características de los que enarbolen su pabellón, con excepción de aquellos
buques que, por sus reducidas dimensiones, estén excluidos de las
reglamentaciones internacionales generalmente aceptadas; y
b) Ejercerá su jurisdicción de conformidad con su derecho interno sobre todo
buque que enarbole su pabellón y sobre el capitán, oficiales y tripulación,
respecto de las cuestiones administrativas, técnicas y sociales relativas al
buque.
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Fijándose una regla de competencia en el Art. 97
Jurisdicción penal en caso de abordaje o cualquier otro incidente de
navegación
1. En caso de abordaje o cualquier otro incidente de navegación
ocurrido a un buque en alta mar que implique una responsabilidad penal o
disciplinaria para el capitán o para cualquier otra persona al servicio del
buque, sólo podrán incoarse procedimientos penales o disciplinarios contra
tales personas ante las autoridades judiciales o administrativas del Estado del
pabellón o ante las del Estado de que dichas personas sean nacionales.
Nuestra legislación en congruencia con la Convención de derechos del
Mar que fue ratificada por nuestro país asume la regla de jurisdicción
aescritáenélar1:-. :Z-3.ldelalO-PJ-.YéIIOcÓriiO-manifésfáció-1i·déla
aplicación extraterritorial de la jurisdicción de los tribunales españoles
equiparando territorio nacional a los buques y aeronaves bajo bandera
española.
1. En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento
de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio españolo cometidos
a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los
tratados internacionales en los que España sea parte.
Según el informe del Comité de DDHH de ONU las circunstancias de
los buques que componían la Flotilla de la Libertad son las siguientes:
• M V Mavi Marmara - un barco de pasajeros registrado en las Islas
Cómores y propiedad de IHH.( Fundación para los Derechos Humanos y
las Libertades y la Ayuda Humanitaria)
• M V Defne Y - un barco carguero registrado en Kiribati y propiedad
de IHH.
• M Gazze 1 - un barco carguero registrado en Turquía y propiedad
de IHH.
• M Sfendoni o Sfendonh - un barco de pasajeros registrado en Toga
y propiedad de Sfendonh S.A., con base en las Islas Mashall. Al barco
se le dio un nombre alternativo: "Boat 8000", justo antes de que se
uniera a la flotilla.
• M Eleftheri Mesogios o Sofia - un barco carguero registrado en
Grecia y propiedad de Eleftheri Mesogios Marine Company, con base en
Atenas.
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• Challenger 1 - un barco de placer registrado en los Estados Unidos
de América y propiedad del Movimiento para la Gaza Libre.
• Challenger 2 - un barco de placer registrado en los Estados Unidos
de América y propiedad del Movimiento para la Gaza Libre.
• Rachel Corrie - un barco carguero registrado en Camboya y
propiedad del Movimiento para la Gaza Libre.
Por lo expuesto puede afirmarse que el ejerclclo de la
jurisdicción le correspondería a cualquiera de los estados de
matrícula de los buques afectados en el ataque. Serían los
estados del locus delicti commissi conforme la Convención del
-Derect'odel-rvtaryun-ues-tra-[(fP]~-I-riaÜso-can-p-refe-renda-parla
jurisdicción de Las Comores al enarbolar el buque Mavi Marmara
esa bandera y ello porque a bordo de esa embarcación se
produjeron los hechos más graves, las nueve muertes y gran
número de heridos algunos de ellos graves.
3.- Una vez establecido el lugar de comisión de los hechos y los
estados competentes para su enjuiciamiento conforme las reglas de
jurisdicción fijadas en la LOPJ y en la Convención del Mar, procede
además analizar si concurre algunos de los criterios establecidos por
nuestra legislación para la extensión de la jurisdicción respecto de
hechos como en este caso cometidos fuera del territorio nacional.
Los principios de personalidad activa ( nacionalidad de los presuntos
autores) y el principio de personalidad pasiva (la nacionalidad de las
víctimas) justificarían la citada extensión de la jurisdicción española
conforme al arto 23 de la LOPJ. Es el principio de jurisdicción universal
contemplado en nuestro derecho en el arto 23.4 de la citada ley, el que
permitiría esa atribución jurisdiccional. La naturaleza de los hechos
delictivos denunciados y sobre todo su gravedad intrínseca es el
fundamento de la jurisdicción de nuestros tribunales en estos casos.
A) La calificación jurídica admitida de los hechos nos introduce en el
ámbito de la Jurisdicción Universal contemplada por la LOPJ en el arto
23.4 Tras la reforma operada por la LO 1/2009 de 3 noviembre
2009 el arto 23. de la LOPJ ha sido modificado sustancialmente
fijando una serie de elementos de conexión para permitir la
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investigación por los Tribunales españoles de determinados hechos
susceptibles de ser calificados como delitos contra la Humanidad
(Genocidio, delitos de Lesa Humanidad, delitos de tortura, etc)
acaecidos en territorio de otro país.
La exposición de motivos de la L.O. 1/2009, que ha venido a
modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial, en materia de la
competencia de la jurisdicción española en el orden penal señala en su
apartado III que "se realiza un cambio en el tratamiento de lo que ha
venido en llamarse 'jurisdicción universal" para, de un lado, incorporar
tipos de delitos que no estaba incluidos y cuya persecución viene
amparada en los Convenios y costumbre del Derecho Internacional,
como son los de lesa humanidad y crímenes de guerra. De otro lado, la
reforma permite adaptar y clarificar el precepto de acuerdo con el
principio de subsidiariedad y la doctrina emanada del Tribunal
Constitucional y lél juris¡::JfPcJi2(]ciéJucleITribunal SllP[f}!I1º"
En este caso pese a la desaparición de la mención de los Crímenes
de Guerra en la tramitación parlamentaria es unánime la doctrina al
afirmar que se incluyen en la cláusula residual del arto citado:
" h) Cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, en
particular los Convenios de derecho internacional humanitario y de protección
de los derechos humanos, deba ser perseguido en España."
y en el presente caso el IV Convenio de Ginebra en su arto 146
establece la obligación de los Estados que han suscrito el mismo de
investigar, perseguir y condenar a aquellas personas que cometas
infracciones graves del Convenio, al establecer: "Cada una de las Partes
Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de
haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones
graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios Tribunales, sea
cual fuere su nacionalidad", por lo que la jurisdicción española sería
competente para el enjuiciamiento de los hechos denunciados.
Así pues los delitos son competencia de nuestros tribunales en virtud
de la clasificación competencial que se recoge y además se da uno de
los elementos de conexión exigidos por la nueva redacción de la ley: la
nacionalidad española de las víctimas acreditada por la identidad
de los querellantes como viajeros del buque Mavi Marmara en el
momento del ataque. Condición de víctimas sufrida desde el momento
en que fueron objeto de un presunto delito de detención ilegal y tratos
inhumanos y degradantes en el ámbito de Crimen de Guerra o delito de
Lesa Humanidad conforme al análisis expuesto. Ninguna de las
víctimas mortales o que sufrieron lesiones graves ostenta la
nacionalidad española pero ello no óbice para afirmar nuestra
competencia a la vista de que las conductas sufridas están
contempladas en el Convenio IV de Ginebra en su arto 147 y ello en
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lo relativo a la detención de los querellantes por los soldados israelíes y
su posterior traslado al puerto de Ashdod, amén del trato dispensado hasta su
posterior deportación, conductas que integrarían los delitos de detención ilegal y de tratos
inhumanos y degradantes previstos en el art.607bisAO del Código Penal.
B) A priori, pues, puede afirmarse la jurisdicción de órganos judiciales
españoles pero conforme al derecho internacional es necesario cumplir
una segunda condición: si la jurisdicción universal es concurrente
o subsidiaria con la jurisdicción de otros Tribunales que
estuvieran conociendo de esos mismos hechos bien del lugar de
la comisión del delito (Iocus delicti comissi), bien que hayan
actuado por otros elementos de conexión, o bien por que se
trate de un órgano penal internacional.
EneTalf15ito (jeTDereCho PénarThternaciohaI sé e-sta51ecedéf6rma
preferente la competencia del Estado donde se ha cometido el delito
(prin-cipio de territorialidad) o del que es nacional su autor o víctima
(principio de personalidad activa y pasiva); después, la competencia de
la Corte Penal Internacional y, en su caso, de los tribunales
internacionales ad hoc o de los internaciona-Iizados; y, en tercer lugar,
la competencia de otros tribunales internos en aplicación del principio
de jurisdicción universal.
Pues bien, la vigencia del principio de complementariedad o
subsidiariedad es indiscutible, tanto en el derecho internacional como
en nuestro derecho interno, a la hora de ejercer la jurisdicción universal
para la persecución de crímenes graves de derecho internacional. En
ese contexto ese principio establece que en caso de concurrencia de dos
o más jurisdicciones para conocer de un delito de esta naturaleza,
resultará preferente la del Estado que disponga de un vínculo
jurisdiccional más próximo con los hechos, con prioridad sobre la
jurisdicción de un Estado sin vínculos de conexión con los hechos o
sujetos afectados.
La preeminencia de este prlnclplo en el derecho internacional se
traduce en el reconocimiento de la prioridad del Estado del locus delicti
o del Estado de nacionalidad del supuesto autor del delito, como forma
habitual de resolver un conflicto positivo entre jurisdicciones de
diferentes Estados. Este principio se enuncia expresamente en la
Resolución 3.074 de la Asamblea General de las Naciones Unidas
de 3 de Diciembre de 1973 relativa a los principios de cooperación
internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los
culpables de crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, así
como en el arto 17 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional
de 1998.
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La primera formula algunas declaraciones de interés para la
resolución de estos casos:
"2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por
crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad.
5. Las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la
comisión de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad serán
enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas, por lo general
en los países donde se hayan cometido esos crímenes"
El segundo prescribe en su arto 17 la inadmisibilidad de un asunto
por la Corte Penal Internacional cuando:
"a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado
que tiene la jurisdicción sobre él, salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo.
b) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga
jurisdicción sobre él y este haya decidido no incoar acción penal contra la
persona de que se trate, salvo que la decisión haya obedecido a que no esté
dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo".
Nuestra jurisprudencia ha analizado este problema. El TC ha
estimado la concu-rrencia de jurisdicciones en el ejercicio de la
jurisdicción universal penal que sólo cesará si existe cosa juzgada o
litispendencia (STe 23712005, de 26 de septiembre, FF.JJ. 4 Y 5. Los
autos del Pleno de la Sala de lo Penal AN, FJ 2, determinaron que: «la
jurisdicción de un Estado debería abstenerse de ejercer su jurisdicción sobre
hechos, constitutivos de genocidio, que estuviesen siendo enjuiciados por los
Tribunales del país en que ocurrieron o por un Tribunal internacional. El
Tribunal Constitucional introduce además del concepto de Cosa
Juzgada, o en su caso la litispendencia a fin de reflejar el principio
vigente en Derecho Internacional ne bis in idem (Art. 17 Pacto
Internacional de derechos Civiles y Políticos) El derecho a no ser
enjuiciado dos veces por los mismos hechos, principio contemplado en
el arto 20 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Por tanto a priori en el conflicto de jurisdicciones que estamos
examinando tanto el derecho internacional como nuestro derecho
interno se inclina por dar prioridad a los tribunales del estado de lugar
de comisión de los hechos.
_ Así, el TC en la citada sentencia 237/2005 de 26 de Septiembre
(caso Guatemala) -doctrina reiterada en la sentencia 227/2007 de 22
de Octubre (caso Falun Gong), señala:
" ... ..resulta indudable que existen razones de peso, tanto procesales
10
como político-criminales, que vienen a avalar la prioridad del locus delicti, y
que ello forma parte del acervo clásico del derecho internacional penal.
Partiendo de este dato, y retomando la cuestión que dejamos pendiente, lo
cierto es que, desde el plano de su formulación teórica, el principio de
subsidiariedad no habría de entenderse como una regla opuesta o divergente
con la que introduce el llamado principio de concurrencia, y ello porque,
ante la concurrencia de jurisdicciones, y en aras de evitar una
eventual duplicidad de procesos y la vulneración de la interdicción del
principio ne bis in idem, resulta imprescindible la introducción de
alguna regla de prioridad. Siendo compromiso común (al menos en el plano
de los principios) de todos los Estados la persecución de tan atroces crímenes
por afectar a la comunidad internacional, una elemental razonabilidad
procesal y político-criminal ha de otorgar prioridad a la jurisdicción
del Estado donde el delito fue cometido"
En parecidos términos se pronuncia la STS 712/2003 de 20-5
(case Perútal afirmar Ql.Ie:
"Sin embargo ha de admitirse que la necesidad de intervención
jurisdiccional conforme al principio de justicia universal queda
excluida cuando la jurisdicción territorial se encuentra persiguiendo
de modo efectivo el delito de carácter universal cometido en su propio
país. En este sentido puede hablarse de un principio de necesidad de la
intervención jurisdiccional, que se deriva de la propia naturaleza y finalidad de
la jurisdicción universal.
La aplicación de este principio determina la prioridad
competencial de la jurisdicción territorial, cuando existe concurrencia
entre ésta y la que se ejercita sobre la base del principio de justicia
universal".
También el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se
ha pronunciado sobre la vigencia del principio de complementariedad o
subsidiariedad para el enjuiciamiento de crímenes internacionales,
habiendo señalado en Acuerdo no jurisdiccional de 3-11-2005 que:
n.... en aras de evitar una eventual duplicidad de procesos y la
vulneración de la interdicción del principio ne bis in idem, atendida la
prioridad de la jurisdicción del lugar de comisión del delito y de los
Tribunales internacionales, antes de la admisión a trámite de la
denuncia o querella sobre tales delitos deberá constatarse la
inactividad de la jurisdicción del Estado en cuyo lugar se cometieron
presuntamente los hechos y de la Comunidad Internacional, lo que se
hará a través de los instrumentos de cooperación internacional existentes en
cada momento, recabando de oficio información sobre tales extremos del
Estado donde se hayan cometido presuntamente los hechos y de los
organismos internacionales pertinentes"
Este criterio ha sido ratificado en las resoluciones emanadas del
Pleno de la Sala de lo Penal de fechas posteriores.
11
C) Una vez expuesta la posición de nuestra jurisprudencia en los
conflictos de jurisdicción denominados "horizontales" es preciso analizar
si se produce el 20 conflicto de jurisdicción apuntado denominado por la
doctrina de concurrencia vertical, es decir si los hechos denunciados
son competencia del Tribunal Penal Internacional y cuáles son los
criterios fijados en el Estatuto de Roma que regula su funcionamiento
y por la Ley Orgánica 18/2003, De 10 De Diciembre De
Cooperación Con La Corte Penal Internacional para dirimir el
conflicto fijando la prioridad de uno u otro sistema jurisdiccional
nacional o internacional.
En el Estatuto de Roma se fijan los 4 criterios que delimitan la
competencia del TPI (material, temporal, personal y espacial)
.etlITl pliénde>sete>de>s;- Desde-el-punte> devista-delamee>mpetencia-material
por la naturaleza de los delitos cometidos conforme a los arts.
siguientes del ETPI están contemplados en el mismo.
En su art.S entre los Crímenes de la competencia de la Corte
1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de
trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá
competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los
siguientes crímenes:
b) Los crímenes de lesa humanidad;
c) Los crímenes de guerra;
En su Artículo 7 describe las conductas constitutivas de Crímenes de
lesa humanidad:
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por «crimen de lesa
humanidad» cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte
de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con
conocimiento de dicho ataque:
a) Asesinato;
d) Deportación o traslado forzoso de población;
e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de
normas fundamentales de derecho internacional;
f) Tortura;
12
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la
salud mental o física.
Más tarde en el Artículo 8 se refiere expresamente a los crímenes de
guerra:
1. La Corte tendrá competencia respecto de los crímenes de guerra, en
particular, cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte
de la comisión en gran escala de tales crímenes.
2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende por «crímenes de guerra»:
a) Infracciones graves de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949,
a saber; cualquiera ·cJe-losu siguientes ectosrcantreÓpersones o bienes
protegidos por las disposiciones del Convenio de Ginebra pertinente:
i) El homicidio intencional;
ii) La tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos;
iii) El hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar
gravemente contra la integridad física o la salud;
iv) La destrucción y la apropiación de bienes, no justificadas por necesidades
militares, y efectuadas a gran escala, ilícita y arbitrariamente;
Siendo contemplados en el Estatuto como delitos cuya competencia
para la investigación y enjuiciamiento a falta del análisis de otros
presupuestos corresponde al TPI.
El segundo criterio referido al momento de comisión de los hechos
también cumple con las prescripciones del arto 11 del ETPI. al acaecer
los hechos el 27 de Mayo del 2010 tras la entrada en vigor del ETPI y
además tras la ratificación por parte de la República de la Las Comores
del citado Estatuto, ratificación operada el 16 de Agosto del 2006.
Conforme al Artículo 11. que fija la Competencia temporal:
"1. La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos
después de la entrada en vigor del presente Estatuto.
2. Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada
en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los
crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto
respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de
13
conformidad con el párrafo 3 del arto 12."
Un tercer criterio para delimitar la competencia del tribunal vendría
determinado por las personas sujetas al mismo sin que el desempeño
de determinados cargos públicos les exima de responsabilidad penal.
Según el arto 25 del ETPI la jurisdicción del Tribunal se extiende sobre
a cualquier persona física contemplándose tanto los supuestos de
autoría de propia mano, cooperación necesaria, complicidad, inducción
etc. abarcando todo el abanico de conductas que se despliegan en el
fenómeno de la participación delictiva.
Finalmente el criterio espacial al que ya se ha hecho alguna
referencia y que ha sido valorado en este informe para determinar el
lugar de comisión del delito y el ejercicio de la jurisdicción en virtud del
principirrudeuaplicación· ·al:····la-Iey ... penal e-n ····eluterritorio· -sujeto ···a· ta
soberanía del estado y por extensión a los buques y aeronaves
matriculados bajo su bandera. Baste con reiterar aquí las precisiones
efectuadas a esta cuestión conforme al derecho Internacional Marítimo.
Expresamente el ETPI en su arto Artículo 12. contempla este
supuesto.
"Condiciones previas para el ejercicio de la competencia
1. El Estado que pase a ser Parte en el presente Estatuto acepta por ello la
competencia de la Corte respeto a los crímenes a que se refiere el arto 5.
2. En el caso de los apartados a) o c) del arto 13, la Corte podrá ejercer su
competencia si uno o varios de los Estados siguientes son Partes en el
presente Estatuto o han aceptado la competencia de la Corte de conformidad
con el párrafo 3:
a) El Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta de que se trate, o
si el crimen se hubiere cometido a bordo de un buque o de una aeronave, el
Estado de matrícula del buque o la aeronave;..."
En conclusión: los hechos denunciados constitutivos de delitos
de Lesa Humanidad y Crímenes de Guerra están contemplados
en el catálogo del ETPI, se han cometido bajo la vigencia del
citado estatuto, las personas presuntamente responsables están
sometidas a la jurisdicción del TPI y finalmente el lugar de
comisión se localiza en el territorio de un país que ha ratificado
el Estatuto de Roma lo que permite afirmar la competencia del
14
Tribunal Penal internacional para la investigación de los sucesos
acaecidos el 28 de Agosto del 2010 en el mar frente a las costas
de la Franja de Gaza.
D) Otro problema que es preciso deslindar una vez descrita la
situación de concurrencia de jurisdicciones estatal española e
internacional del TPI, es el relativo a la preeminencia de la jurisdicción
del TPI según nuestro derecho y con respeto a las normas contenidas
en el ETPI sobre todo tras su ratificación.
La jurisdicción del TPI se basa en el principio de
complementariedad, al que hace referencia tanto el Preámbulo ("...Ia
Corte Penal Internacional establecida en virtud del presente Estatuto será
complementaria de las jurisdicciones penales nacionales") como el artículo 1
deTEsfátÜtÓdeRÓma("...Ia Corte ... 'ten-drircarácterc()mplerriEmtario de las
jurisdicciones penales nacionales"), se articula como presupuesto general
de procedibilidad o de admisibilidad de la causa en el artículo 17, que
delimita las condiciones del ejercicio jurisdiccional del TPI desde su
naturaleza supletoria en caso de concurrencia de jurisdicciones. El
principio de complementariedad plantea importantes cuestiones, entre
otras la relativa a la posible concurrencia entre la propia Corte Penal
Internacional y los tribunales nacionales, lo que se ha venido a
denominar "mapa de complementariedad". Esta concurrencia de
competencias entre la Corte y los tribunales nacionales tendrá lugar
cuando, de conformidad con los criterios de competencia mencionados
(material, temporal, personal y espacial), el asunto es competencia del
Tribunal Penal Internacional y al mismo tiempo del tribunal del Estado
Parte, o no Parte pero que ha aceptado la competencia del Tribunal
Penal Internacional, en cuyo territorio ha tenido lugar el hecho o del
que es nacional el acusado. En este supuesto de concurrencia y sobre la
base de que la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional es
complementaria o subsidiaria de las jurisdicciones nacionales, éstas
tendrán preferencia y podrán ejercer su jurisdicción de acuerdo, no
sólo, con los principios tradicionales de territorialidad o personalidad,
sino también con arreglo al principio de justicia universal.
A tal efecto, el arto 17 determina que el Tribunal inadmitirá un asunto
si existe en curso una investigación o enjuiciamiento en el Estado que
tenga jurisdicción sobre él, salvo que no esté dispuesto a llevar a cabo
la investigación o el enjuiciamiento no pueda realmente hacerlo (art.
17.1. a); o cuando el asunto haya sido objeto de investigación por el
Estado que tenga jurisdicción sobre él y éste haya decidido no incoar
acción penal contra la persona que se trate porque no esté dispuesto a
llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo (art. 17.1.
b).
15
El ECPI no menciona cuándo otorga preferencia jurisdiccional al
Estado que dispone de jurisdicción, ni exige que sea el lugar de
comisión del hecho ni cualquier otro Estado con vínculos con el del
territorio. Por tanto, la CPI es complementaria respecto de los
tribunales españoles cuando éstos conozcan de un caso que también la
CPI detente competencia sobre el mismo. Esta afirmación debe ser
matizada desde la promulgación de la LO 18/2003, de 10 de
diciembre, de Cooperación con la Corte Penal Internacional que
soluciona los conflictos de jurisdicción con el TPI dado el tenor del arto
7 que regula las relaciones entre el Estado español y la CPI, cuando los
presuntos autores no sean nacionales españoles, se trate de hechos
cometidos en otros Estados y los delitos sean competencia objetiva de
la CPI.
En el apartado segundo del arto 7 de la Ley de Cooperación con la
.Gorte-Penal uI-nternacional·seprescribe··que,·cuando-se-interponga
una acción penal ante los tribunales españoles por hechos cometidos en
otro Estado y contra ciudadanos que no sean nacionales españoles,
siempre que pueda ser competente la CPI, los órganos judiciales
españoles se abstendrán de todo procedimiento -salvo, en su caso, de
practicar primeras diligencias urgentes- limitándose a informar al
denunciante o querellante de la posibilidad de acudir directamente al
Fiscal de la CPI.
No obstante, en el último apartado (art. 7.3), permite presentar de
nuevo la denuncia o querella ante los tribunales españoles sólo cuando
el Fiscal de la CPI no acuerde la apertura de la investigación o cuando la
Corte acuerde su inadmisibilidad (principio de oportunidad). De
acuerdo con este último apartado de la Ley de Cooperación, y de los
dispuesto en el arto 15.6 ECPI que estipula que si el «fiscal llega a la
conclusión de que la información presentada no constituye fundamento
suficiente para una investigación, informará de ello a quienes la hubieren
presentado», tan pronto se produzca dicha comunicación expresa o
tácita del Fiscal (por inactividad del Fiscal respecto de la denuncia
presentada) o se tenga conocimiento de la resolución de la Corte
inadmitiendo la denuncia, los tribunales españoles deberán incoar,
incluso de oficio, el correspondiente procedimiento penal.
Del repetido apartado segundo del arto 7 se desprende que, en
principio, se restringiría el ejercicio de la jurisdicción universal cuando
los hechos denunciados fueran competencia de la Corte, se hubieren
cometido en el extranjero, y los presuntos agentes sean extranjeros.
Esta premisa viene a mantener intacto el ejercicio jurisdiccional
universal cuando no concurren los tres elementos de conexión exigidos
(competencia de la Corte, comisión en el extranjero y sujetos activos
extranjeros).
16
Dicho de otra forma, los tribunales españoles mantendrían la
jurisdicción penal internacional cuando los hechos cometidos no sean
competencia de la Corte. Esto sucederá cuando la CPI carezca de
competencia rationae temporis, -es decir, cuando los hechos hubieren
sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor (1 de julio de
2002) (art. 11 ECPI)-, ratione loci (art. 12 y 13 ECPI), rationae
personae (art. 1, 17 c, 25, 26, 27, 28 Y 30 ECPI) y rationae materiae
-es decir cuando sean crímenes distintos a los de genocidio, lesa
humanidad, crimen de guerra y agresión-o También evidenciarán su
competencia los tribunales españoles cuando, faltando cualquiera de los
nexos jurisdiccionales del ECPI señalados, los hechos fueran cometidos
por españoles (principio de personalidad activa) o, cuando incluso aún
teniendo competencia la CPI, fueran cometidos en territorio español por
españoles o extranjeros (principio de territorialidad).
n --Por-otro -lador-fol"taleGi@ndo-elaI"Qumento -exouestoenterlermente
sobre la preeminencia de la jurisdicción de la Corte en caso de conflicto
con la jurisdicción de los Tribunales españoles, el arto 8 de la LO
18/2003 introduce el mecanismo para resolver, en favor de la
competencia jurisdiccional interna española, un eventual conflicto
positivo de jurisdicción en caso de concurrencia efectiva y simultánea
en la instrucción y/o enjuiciamiento de estos crímenes por nuestros
tribunales y la CPI.
Esta concurrencia que, en su caso, facultaría al Gobierno español a
requerir de inhibición a la CPI, de conformidad con el arto 8.2 de la Ley
de Cooperación, se puede producir en tres supuestos: cuando ya se
ha ejercido la jurisdicción en España, cuando existe litispendencia
porque ya se está ejerciendo la jurisdicción en España o porque como
consecuencia de la notificación recibida en España del Fiscal de la Corte
-comunicando el inicio en la CPI de una investigación de hechos cuyo
conocimiento podría corresponder a la jurisdicción española, por haber
acaecido en territorio español (principio de territorialidad) u ostentar
sus presuntos responsables nacionalidad española (principio de
personalidad activa), (art. 8.1) se iniciara en España una investigación
por nuestras autoridades.
Exclusivamente en estos supuestos se faculta al Estado español a
requerir de inhibición a la CPI siguiendo lo dispuesto en el arto 18 ECPI
; lo que le otorga un carácter preferente respecto de la propia
competencia de la CPI. Se excluye en la Ley española de Cooperación
con la CPI, por tanto, el esencial criterio de extensión territorial del
principio de jurisdicción universal (art. 23.4 LOPJ); esto es, cuando el
hecho se ha cometido fuera de nuestras fronteras y concurren los
elementos de conexión previstos.
Esta Ley matiza, el alcance del principio de jurisdicción universal
17
-aplicable con independencia del lugar de comisión de los hechos y de la
nacionalidad de los sujetos activos; y, por otro lado, amplía el alcance
del principio de complementariedad de la propia CPI.
El arto 17 del ECPI en su parrafo 10 afirma al tratar las causas de
admisibilidad que n La Corte, teniendo en cuenta el décimo párrafo del
preámbulo y el arto 1, resolverá la inadmisibilidad de un asunto cuando:
a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento por un Estado
que tenga jurisdicción sobre él, salvo que éste no esté dispuesto a llevar a
cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo;..."
Esta declaración es congruente con la proclamación del principio de
complementariedad expuesto en el Preámbulo y en el arto 10 del ECPI y
no se contradice con el citado arto 7 de la Ley de Cooperación con la
Corte Penal Internacional. Cabe una interpretación integradora que
·impldeconslderar-quene-se-trata-de-norrnas centrartasv por-lo... tantoque
el arto 7 de la Ley de Cooperación con la CPI devendría
inaplicable por el principio de jerarquía normativa y el arto 96 de la
Constitución Española al tratarse el ECPI de un tratado ratificado por
España e incluido en el ordenamiento jurídico español.
El arto 17 del ECPI permite el ejercicio de la jurisdicción por la CPI
en caso de conflicto con un estado bien por el ejercicio de la jurisdicción
en virtud del principio de territorialidad bien por el ejercicio de la
jurisdicción universal cuando el estado no quiera o no pueda atender
tal acción. Nada impide interpretar la imposibilidad de ejercer la
jurisdicción de una forma amplía abarcando tanto supuestos de falta de
voluntad política, de incapacidad material de la administración de
justicia del estado o incluso como en este caso, por impedimento legal.
Por tanto la existencia de una norma orgánica que al describir el
ejercicio de la jurisdicción universal establezca determinados límites o
condiciones en caso de conflicto de jurisdicciones, no contradice la
condición expuesta en al arto 17.10 del ECPI.
En definitiva los Tribunales españoles no ostentan jurisdicción
en esta causa al concurrir con la jurisdicción de la CPI y
conforme a nuestro derecho interno (art. 7 Ley de Cooperación
con la CPI) es preferente esta última debiendo archivar el
procedimiento e iniciar el procedimiento previsto en el Art. 7
que establece la competencia exclusiva del Gobierno, mediante
Acuerdo del Consejo de Ministros, a propuesta conjunta del
Ministro de Asuntos Exteriores y del Ministro de Justicia, en la
decisión de presentar denuncia ante el Fiscal de la CPI. En el
segundo párrafo añade que los órganos judiciales, Ministerio
Fiscal ú órganos administrativos que recibieran una denuncia en
esas circunstancias se abstendrán de cualquier actuación y
archivarán el expediente, informando al denunciante de la
posibilidad de acudir directamente ante el Fiscal de la CPI.
Tras la exposición del conflicto de jurisdicciones¡ el citado arto 7 de la
ley señala el mecanismo a seguir a fin de dar satisfacción a los
intereses en conflicto.
La ley regula de forma fragmentaria el procedimiento para el
planteamiento de los conflictos de competencia con la CPI.
Respecto del órgano judicial o el Ministerio Fiscal que conozcan de la
investigación¡ considera que debe decretar el archivo y comunicar al
denunciante la posibilidad de acudir a la CPI. Por tanto procedería
acordar el archivo de la causa y realizar la comunicación pendiente a los
querellantes. No obstante el párrafo 10 del citado arto 7 de la Ley regula
la legitimación del Gobierno frente al Fiscal de la Corte en los supuestos
contemplados en los arto 13a y 14 del ECPI. Por tanto no se
··cÓnfempla··· ra-posil5Ieirihlbiciori-- -aerOrgan6]lidTcia1- -español 0- del
Ministerio Fiscal en su caso¡ al Fiscal de la CPI. Por ello y en aras de
una interpretación más acorde con el derecho a la Tutela Judicial
efectiva no solamente debe comunicarse a los querellantes la
competencia de la CPI sino que procede también la remisión de la
causa al Ministerio de Justicia a fin de que el propio Gobierno
valore la oportunidad de iniciar el procedimiento del Art. 7 de la
ley ante el Fiscal de la CPI. Se evita de este modo la posible
indefensión de los querellantes al obligarles a acudir a un Tribunal
internacional cuando el propio ordenamiento jurídico permite acudir al
procedimiento de denuncia por el Estado firmante del ECPI. Además
esta solución es congruente con el sistema establecido por el ECPI
donde los estados son las partes legitimadas para promover la
investigación de la Fiscalía y además para actuar ante la Sala de
Cuestiones Preliminares de la Corte. Pues bien este sistema se
complementa en el ámbito de nuestro sistema penal con la posibilidad
de excitar la actuación del Gobierno dando traslado de la notitia criminis
donde aparezca la jurisdicción de la CPI. Por ello la ley no impide que
una vez acordado el archivo de las actuaciones y tras la comunicación a
los querellantes¡ se remita testimonio de las actuaciones a fin de iniciar
el mecanismo contemplado por el arto 7 .10 de al Ley de Cooperación
con la CPI.
A mayor abundamiento la Comisión Rogatoria remitida a la Corte
comunica que tras la presentación de denuncias por estos hechos se
inició por parte de la Fiscalía lo que denomina Estudio Preliminar sobre
si se cumplen los requisitos legales para iniciar una investigación. (Folio
1687)¡ por tanto no se ha producido ningún pronunciamiento negativo
de la Fiscalia de la Corte sobre esta investigación.
Por lo expuesto el Fiscal interesa: 1) El archivo de la causa en
virtud del arto 7 y siguientes de la Ley de Cooperación con la
18
CPI. y el arta 23.4 de LOPJ. 2) La comunicación a las personas
físicas y entidades querellantes de la posibilidad de denunciar
ante el Fiscal de CPI y 3) la remisión de testimonio de la causa
al Ministerio de Justicia de que valore al posibilidad de actuar
conforme el arta 7 de la citada ley.
Madrid, 16 de noviembre de 2012
Fdo: Pedro Martínez Torrijos
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